Essai comparatif et critique du rôle du juge dans la procédure de divorce entre le système français - Page 1 - test Guy FITOUSSI Essai comparatif et critique du rôle du juge dans la procédure de divorce entre le système judiciaire français et israélien Thèse Editions Editeur Indépendant 75008 Paris - 2007 5 Le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation de ses ayants droits. Toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l’auteur, de son éditeur, ou de Centre Français d’exploitation du droit de copie (CFC, 3 rue Hautefeuille, 75006 PARIS) Le code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L.122-5, 2° et 3° alinéas, d’une part que des copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, et, d’autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite (Article L.122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. © Editions l’Editeur Indépendant – 2007 ISBN 10 : 2-35335-039-9 ISBN 13 : 978-2-35335-039-1 Dépôt légal : février 2007 Tous droits de reproduction, d’adaptation et de traduction, intégrale ou partielle réservés pour tous pays. 6 UNIVERSITE DE PARIS 8-VINCENNES-SAINT-DENIS U.F.R. 2 : DROIT, POUVOIR, ADMINISTRATION, ECHANGE THESE Pour obtenir le grade de Docteur en Droit de L’Université Paris 8 Discipline : Droit Privé et Sciences Criminelles Présentée et soutenue publiquement Par Guy FITOUSSI Le lundi 9 janvier 2006 Essai comparatif et critique du rôle du juge dans la procédure de divorce entre le système judiciaire français et israélien Directeur de thèse : Monsieur Pierre LUNEL JURY M. M. M. le professeur et président de l’Université Paris VIII, Pierre LUNEL le professeur François BERGER le professeur Ephraïm RIVELINE Fitoussiavocat@hotmail.com 7 A mes enfants que j’aime, Elie et Méira « Au surplus, je n’empêche qu’ils viennent à la barre de l’assemblée législative défendre leur cause, je leur jette le gant ; qu’ils osent le relever, qu’ils essaient, s’ils l’osent et s’ils le peuvent, de justifier et leurs jugemens et leur manière de juger ». Marie-Louis-Joseph de Boileau, contrainte par corps, abus à réformer, Appel à sa Majesté Louis XVIII et corps législatifs, 1814, p. 39. 9 Sommaire I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. Dédicace. Avant propos. Introduction. Première partie. Conclusions première partie. Deuxième partie. Conclusions deuxième partie. Remerciements et hommages. Table des matières détaillées. Bibliographie. Annexes. 10 AVANT PROPOS L’ouvrage de Monsieur Fitoussi, issue d’une thèse soutenue à Paris VIII, après un troisième cycle sous ma direction est une présentation quasi exhaustive du droit israélien de la famille, au-delà de son titre initial. Il offre à ce titre un double intérêt pour le comparatiste : tout d’abord par son objet même. A l’encontre des droits de tradition islamique et de leurs répercutions internationales qui ont fait l’objet d’une très abondante bibliographie, la littérature de langue française sur le droit d’Israël (qui n’est pas sans offrir quelque analogie avec les sources coraniques) reste très pauvres. Il reflète en second lieu, les tensions entre l’attachement à la tradition de la « Misnah » et la volonté de modernisation du droit, avec la double compétence à l’intérieur d’un mini système entre tribunaux rabbiniques et juridictions civiles. Dans un système juridique d’inégalité compensée où le divorce est une initiative privée du mari mais où l’entretien du ménage et des enfants lui incombe exclusivement, les contradictions ne manquent pas. L’auteur dénonce à juste titre le symbole de l’inégalité des règles, la course à la compétence du tribunal religieux et de l’ordre civil, les premiers avantageant l’homme quant à l’obtention du divorce, les seconds quant à la pension et les dédommagements de la femme. De manière générale, Monsieur Fitoussi réprouve, au regard de la loi d’Israël, l’interdiction des mariages mixtes, contraires à l’unité religieuse, la réticence des tribunaux rabbiniques à appliquer des règles égalitaires de la liquidation de régimes matrimoniaux, comme le refus martial d’octroi du « gueth » à la femme en matière de divorce. Il dénonce en matière internationale, l’application extensive du critère informel à des ménages étrangers et un refus d’accepter les principes généraux de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant, malgré sa ratification. La rigidité des règles religieuses sur les interdits matrimoniaux créé une tentation permanente de fraude ; au-delà du cadre national, l’incitation de l’auteur à une modernisation du droit vaut également pour les Etats voisins de confession musulmane et apparaît comme un moyen de résoudre les passions et les antagonismes religieux qui agitent cette région du globe. François BOULANGER, Professeur émérite à l’Université Paris VIII 11 INTRODUCTION Cette thèse constitue le prolongement obligé d’un travail précédent écrit dans le cadre du D.E.A de droit international privé et pénal de la famille : dimension internationale et comparative, portant sur le droit israélien de la famille au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. À cet égard, qu’il me soit autorisé avant toute chose de remercier Monsieur le Professeur François BOULANGER qui, en me permettant de m’inscrire il y a plus de quatre ans au D.E.A droit international privé et pénal de la famille : Dimensions comparative et internationale, par ses conseils judicieux et ses cours magistraux imprégnés de savoir et de connaissances, m’a donné le goût et l’envie d’approfondir le sujet au moyen de cette thèse. Je remercie bien évidemment mon ancien directeur de recherche, Monsieur le professeur François BERGER qui a gentiment accepté d’accompagner cette thèse, en me prodiguant lui aussi de précieux conseils et de précieuses informations, également dans le cadre de ses cours magistraux à l’université Paris VIII dans la matière du droit de la famille. Pour des raisons indépendantes de sa volonté, M. BERGER ne peut siéger comme directeur de thèse le jour de la soutenance, ce dont je me désole. Enfin, je tiens à remercier le président de l’Université Paris VIII, qui me fait le grand honneur de siéger comme directeur de thèse, en acceptant de reprendre le travail de M. BERGER, que je ne remercierais jamais assez. Bien entendu, mes remerciements vont également à M. RIVELINE, directeur de l’institut d’études hébraïques à Paris VIII, sans qui le jury de thèse n’aurait pu être constitué, précisément en raison de ses solides connaissances des études hébraïques comme de la société israélienne contemporaine. En dernier lieu, mes remerciements vont aux rapporteurs de cette thèse, notamment le professeur Gérard NAHON, directeur émérite à l’école pratique des hautes études, section des sciences religieuses, le second rapporteur ne m’étant pas encore connu. Le sujet traité comprend trois dimensions distinctes : 1. La première dimension concerne l’intervention du pouvoir, y compris judiciaire, dans la vie de l’individu, en général. 2. La deuxième dimension, plus restreinte, concerne l’intervention du pouvoir judiciaire dans la vie privée de l’individu, notamment en ce qui concerne ses relations familiales. 3. La troisième dimension limite notre étude au problème spécifique de l’intervention du juge dans le divorce ; c’est bien cette dimension, liée à une analyse comparative des systèmes judiciaire français et israélien, qui va nous intéresser, tout particulièrement ; toutefois, pour bien saisir les enjeux du sujet traité, qu’il nous soit permis d’aborder de manière succincte les deux premières dimensions auxquelles cette thèse se réfère également : 13 I. L’intervention du pouvoir, y compris judiciaire, dans la vie de l’homme, en Général. L’intervention du pouvoir dans la vie de l’homme fait peur1 ! Pourtant, le pouvoir pris dans un sens moderne signifie aujourd’hui Etat et qui parle d’Etat parle, en général, d’Etat « providence », sorte de bon samaritain qui procure bonheur et bien être à ses ressortissants. Ce débat ne nous intéresse pas ! Il est facile dans un débat idéologique à vocation générale de dire tout et son contraire, soit que l’engagement de l’Etat dans la vie de l’individu se justifie pour assurer son bonheur et son bien être, soit qu’il ne se justifie pas, exactement pour les mêmes raisons.2 Plutôt, nous nous intéresserons à l’individu en tant que tel, mesure de toute chose3 pour apprécier véritablement le « succès » des idéologies. Comment l’individu vit-il cette intervention - ou cette non-intervention - dans sa vie de tous les jours, notamment concernant ses libertés individuelles ? Il peut s’agir, par exemple, du « droit du prince » (l’Etat) de pénétrer dans la demeure de l’individu pour y effectuer des fouilles ou y récupérer des dettes ; selon la doctrine anglaise, le roi d’Angleterre même n’a pas le droit de rentrer dans la demeure privée, du plus pauvre au plus riche ; Lord DENNING M.R. rappelle ce principe fondamental, tel que William PITT le rappelait lui-même comme suit : « The poorest man may in his cottage bid defiance to all forces of the Crown. It may be frail – his roof may shake – the wind may blow through it – the storm may enter – the rain may enter – but the King of England cannot enter – all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement. »4 Voir à ce sujet Me Serge Levet, « Le contrôle fiscal », Réseau du droit n° 30, janv. 2005. De manière générale, toute réforme en ce domaine qui décharge le citoyen d’une obligation positive d’information vis-à-vis des autorités fiscales renforce la sécurité et la liberté individuelle. Voir par exemple Le Parisien du 8 décembre 2005, l’article p. 8, Vous n’aurez plus à remplir votre feuille d’impôt. Désormais, la présomption de bonne foi pèsera sur l’administration, quoique cette dernière pourra ainsi augmenter son contrôle sur l’employeur sur lequel pèsera une obligation plus lourde encore. Ou encore, en annexe, l’article édifiant du Canard enchaîné du 1/11/06, Le chantage fiscal, arme de l’Elysée contre Lagardère. 2 Historiquement, la genèse des Etats-providence en Europe est marquée par deux moments importants, contradictoires dans leur approche : les lois Bismarck et le rapport Beveridge. Le chancelier allemand Bismarck, lorsqu’il fait voter ses lois sociales dans les années 1880, apparaît comme un précurseur. Dans la deuxième moitié du XIXe siècle, l’Allemagne connaît une accélération de son industrialisation, accompagnée par la montée du mouvement socialiste. C’est en réaction à l’élection de députés du parti social-démocrate au Reichtag en 1877, que Bismarck décide d’accompagner sa politique de répression par une politique de réformes sociales permettant d’encadrer la population salariée et d’assurer une certaine redistribution vers les ouvriers. Inversement, le rapport Beveridge, quant à lui, va être rédigé pendant la Seconde Guerre mondiale, afin de proposer un réaménagement des lois sociales anglaises à la demande du gouvernement. Il apparaît en 1942, sous le titre Social Insurance and Allied Services, et connaît un énorme succès : il définit des perspectives sociales meilleures pour l’après-guerre, qui sont autant de raisons positives pour combattre précisément les systèmes totalitaires, notamment l’Allemagne elle-même. Ce rapport aura une grande influence sur les projets de sécurité sociale conçus après la Seconde guerre mondiale, aussi bien en Grande-Bretagne qu’en France. Il servira également de fondement à certains articles de la Déclaration universelle des droits de l’homme de l’ONU. On le voit donc bien, le principe d’Etat-providence peut servir aussi bien les démocraties que les dictatures ! 3 « L’homme est la mesure de toute chose », Platon, extrait de Théétète ; voir également Diderot dans le même sens : « L’homme est le terme unique d’où il faut partir et auquel il faut tout ramener ». 4 Chic Fashions ( West Wales ) Ltd. V. Jones [1968] 2Q.B. 299, citant Pringle v. Bremmer (1867) H.L.55. Traduction: “ L’homme le plus pauvre peut très bien dans sa maisonnette défier toutes les 14 1 Cette conception selon laquelle la vie privée de l’homme doit être respectée, même si cet homme défie le pouvoir (bid defiance to all forces) trouve application dans la théorie du « fruit défendu » ; selon cette théorie, une preuve obtenue en contradiction avec le principe évoqué ne peut servir de base à une condamnation devant une Cour de justice, notamment en matière criminelle ; ainsi, selon Lord DENNING : « The common law does not permit police officers, or any one else, to ransack anyone’s house, or to search for papers or articles therein, or to search his person, simply to see if he may have committed some crime or other. If police officers should so do, they would be guilty of a trespass. Even if they should find something incriminating against him, I should have thought that the court would not allow it to be used in evidence against him if the conduct of the police officers was so oppressive that it would not be right to allow the Crown to rely upon it : see King v.The Queen (1969) 1 A.C. 304. »5 Au plan européen, le droit au respect du domicile privé a été consacré par la Cour Européenne des Droits de l’homme dans l’affaire GILLOW c. ROYAUME-UNI du 24 novembre 19866 ; dans cette affaire, la CEDH estime que le refus des services du logement du gouvernement britannique d’octroyer au couple GILLOW un permis de résidence dans l’île de Guernesey, alors propriétaire d’une demeure dans cette île, ainsi que la condamnation du couple à une amende, étaient disproportionnés et contraire à l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’homme ; il en est de même dans les affaires FUNKE, CREMIEUX et MIAILHE c. FRANCE7 où la Cour constate une immixtion dans la vie privée et la correspondance de tous les requérants ainsi que du domicile de MM. Funke et Crémieux. Mais la Cour va plus loin : c’est ainsi que dans l’affaire NIEMIETZ c. Allemagne du 16 décembre 19928, la CEDH estime qu’il n’est ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de vie privée et qu’en toute occurrence, il serait trop restrictif de la limiter à un « cercle intime » où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Pour la CEDH, le respect de la vie privée doit aussi englober le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables. forces de la Couronne. Elle peut être fragile - son toit peut trembler – le vent souffler sur elle – la tempête y entrer – également la pluie – mais le roi d’Angleterre ne peut y entrer ! Que toutes ses forces n’osent pas franchir le seuil de la maison en ruine”. 5 Ghani v. Jones 1 Q.B. [1970] 693, 706. Traduction : « Le droit de la common law ne permet pas aux officiers de police, ou à n’importe qui d’autres, de fouiller la demeure de tout individu pour savoir s’il a commis un crime ou pour toute autre raison. Si malgré tout, l’officier de police enfreint cette règle, alors il sera tenu coupable de violation de domicile. Et quant bien même trouvera-t-on un objet incriminant son propriétaire, je me permets de penser que la Cour ne va pas permettre l’utilisation de cette preuve contre lui, si l’attitude des officiers de police était si tyrannique qu’il ne serait pas juste de permettre à la Couronne de s’en prévaloir ». 6 Aff. GILLOW c. Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Vincent BERGER 158, p. 427. 7 Aff. FUNKE, CREMIEUX, MIAILHE c. France du 25 février 1993, BERGER 159, 160, 161. P. 431. 8 Aff. Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, BERGER 163, p. 440. 15 Dans ce sens, il n’y a aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de « vie privée » comme excluant les activités professionnelles ou commerciales : après tout, c’est bien dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. A ce titre, un constat s’impose : dans les occupations des individus, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en est exclu. Spécialement, les tâches d’un membre d’une profession libérale – dans le cas d’espèce le métier d’avocat – peuvent constituer un élément de sa vie à un si haut degré que l’on ne saurait dire en quelle qualité il agit à un moment donné. De plus, on risquerait d’aboutir à une inégalité de traitement si on refusait le bénéfice de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) au motif que la mesure dénoncée concernait uniquement des activités professionnelles : la protection continuerait à jouer en faveur d’un individu dont les activités professionnelles et non professionnelles s’imbriqueraient à un point tel qu’il n’existerait aucun moyen de les dissocier ; jusqu’ici la Cour n’a du reste pas opéré pareille distinction. Quant au mot « home », figurant dans le texte anglais de l’article 8, on admet dans certains Etats contractants, dont l’Allemagne, qu’il s’étend aux locaux professionnels. Une telle interprétation cadre d’ailleurs pleinement avec la version française : le terme de « domicile » a une connotation plus large que « home » et peut englober, par exemple, le bureau d’un membre d’une profession libérale. Il peut, là aussi, se révéler malaisé d’établir des distinctions précises : on peut mener de chez soi des activités liées à une profession ou un commerce, et de son bureau ou d’un local commercial des activités d’ordre personnel. Si l’on attribuait un sens étroit aux vocables « home » et « domicile », on pourrait donc créer le même danger d’inégalité de traitement que pour la notion de « vie privée ». Plus généralement, interpréter les mots « vie privée » et « domicile » comme incluant certains locaux à usage professionnel ou commercial répondrait à l’objet et au but essentiels de l’article 8 : prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Les Etats contractant ne s’en trouveraient pas indûment bridés car ils conserveraient, dans la mesure autorisée par le paragraphe 2 de l’article 8, leur droit d’ « ingérence » et celui-ci pourrait fort bien aller plus loin pour les locaux ou activités professionnelles ou commerciales que dans d’autres cas. Mais dans le cas d’espèce, vu la nature des objets effectivement examinés, la fouille empiéta sur le secret professionnel à un degré qui se révéla disproportionné ; dans le cas d’un avocat, pareille intrusion peut se répercuter sur la bonne administration de la justice et, partant, sur les droits garantis par l’article 6 (droit à un procès équitable)9. De surcroît, la publicité qui entoura l’affaire a pu compromettre le renom du requérant, aux yeux de ses clients actuels comme du public en général. En conclusion, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention. Plusieurs affaires de la même nature ont démontré qu’un pays comme Israël n’est pas à l’abri de telles méthodes. Il existe dans ce pays une confusion des genres inadmissible entre l’avocat et son client, qui permet à la police de manière systématique de perquisitionner le bureau de l’avocat ou de lui faire subir des interrogatoires musclés dans le seul but de porter atteinte à la défense du client. C’est ainsi qu’un célèbre avocat israélien n’a eu pour porte de sortie que le suicide, suite à l’atteinte intolérable portée à son honneur dans les locaux de la police. Voir à ce sujet iédihot aharonot du 11/10/2005 (24 shahot p. 2) au sujet du suicide de l’avocat David Viner, mais aussi Maariv du 8/4/05, Sof Chavouah p. 44 qui décrit les méthodes utilisées par la police contre d’autres avocats. 16 9
Essai comparatif et critique du rôle du juge dans la procédure de divorce entre le système français - Page 1
Essai comparatif et critique du rôle du juge dans la procédure de divorce entre le système français - Page 2
wobook
edilivre.com