Autorité parentale et intérêt de l'enfant - Page 1 - François BOULANGER Professeur Emérite de l’Université Paris VIII Membre de l’Association Internationale du Droit de la Famille Autorité parentale et intéret de l’enfant Histoire, problématique, panorama comparatif et international Éditions EDILIVRE APARIS Collection Coup de cœur 75008 Paris – 2008 3 Tous nos livres sont imprimés dans les règles environnementales les plus strictes Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie (CFC) – 20, rue des Grands-Augustins – 75006 PARIS – Tél. : 01 44 07 47 70 / Fax : 01 46 34 67 19. © Éditions EDILIVRE APARIS Collection Coup de cœur ISBN : 978-235335-203-6 Dépôt légal : Juin 2008 Tous droits de reproduction, d’adaptation et de traduction, intégrale ou partielle réservés pour tous pays. 4 Ouvrages du même auteur aux éditions Economica Droit Civil de la famille aspects comparatifs et internationaux tome 1 (1997) Droit Civil de la famille aspects comparatifs et internationaux tome 2 (1994) Les rapports juridiques entre parents et enfants (1998) Enjeux et défis de l’adoption (2001) Tourisme et loisirs dans les droits européens (1996) Droit international des successions problèmes contemporains (1981) Droit international des successions nouvelles approches ( 2004) 6 « Crise de l’autorité de la famille, de l’éducation, l’idée même de l’enfant semble être elle aussi en crise. Propulsé au statut d’enfant roi dans nos sociétés contemporaines, l’enfant peut-il encore être soumis à une quelconque autorité ? Quel est cet enfant roi installé ainsi en majesté ? Est-ce vraiment un être humain ? N’est ce pas plutôt une idée, voire une idéologie, celle d’un individu au potentiel déjà inscrit dans son patrimoine génétique, quasiment clos sur lui-même au service duquel les parents, les éducateurs, la société dans son ensemble doivent se mettre, si ce n’est se soumettre ». Daniel Marcelli « L’enfant, chef de la famille L’autorité de l’infantile » Paris, 2003 – A. Michel – (Livre de poche, p. 16) 7 TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS A.B.G.B. A.G. A.J. Famille B.G.B. B.G.H. Bullet. Cass. C.A.S.F. C.E.D.H. D. D.I.R. D. Som. Fam. RZ. F.L.Q. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch – Code Civil Autriche – Amtsgericht – Juridiction Allemagne – Actualité Juridique Famille – France – Bürgerliches Gesetzbuch – Code Civil Allemagne – Bundesgerichtshof – Cour Suprême Fédérale Allemagne – Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation – France – Code de l’action sociale et des familles – France – Cour européenne des droits de l’homme Recueil Périodique Dalloz – France – Dalloz, Informations Rapides Sommaires Commentés Zeitschrift für das gesamte Familienrecht – Allemagne – Family Law Quaterly – Etats-Unis – 11 I.S.F.L. J.C.P. J.D.I. Kindschaft im Wandel International Survey of Family Law – Grande-Bretagne – Jurisclasseur Périodique, Semaine Juridique – France – Journal de Droit International – France – Recueil comparatif sur la situation de l’enfance, publié sous la direction de P. Doppfel – Tübiengen, 1996 Sous la direction de l’Association du droit de la famille, « Family Life and Human Rights » – recueil collectif – Colloque International, Oslo 2004 – Nouveau Code de Procédure Civile – France – Revue Critique, Droit International Privé – France – Revue Trimestrielle de Droit Civil – France – Revue Trimestrielle de Droit Familial – Belgique – Zeitschrift für Standesamtswesen – Revue d’état civil Allemagne – Schweizerische Zeitschrift für europaisches und internationales Privatrecht – Suisse – Lodrup-Modvar N.C.P.C. R.C.D.I.P. R.T.D.C. R.T.D.F. St.A.Z S.Z.f.R. 12 INTRODUCTION AUTORITE PARENTALE ET INTERET DE L’ENFANT HISTOIRE, PROBLEMATIQUE, PANORAMA COMPARATIF ET INTERNATIONAL 1. Parmi toutes les propositions, modifications législatives et remises en cause qui secouent la plupart des droits de la famille depuis les dernières années du XXe siècle, il y en a qui retiennent particulièrement l’attention : celles qui concernent ce qu’au gré des législations nationales on dénomme « autorité », « soins » ou « responsabilité parentale » 1 . La matière a tout d’abord un impact politique et médiatique. Du très Monarchique Bossuet, pour citer le cas de la France, jusqu’à l’époque la plus récente en passant par la « Déclaration des devoirs de la Constitution de 1795 2 et les exégètes du 19e Siècle comme Demolombe, il a toujours été tentant de dresser un parallèle entre le bon fonctionnement des pouvoirs publics et les relations intergénérationnelles parents – enfants. Certaines Constitutions étrangères, telle la « loi fondamentale » de la République Fédérale allemande, contiennent des précisions à ce sujet (art. 6). La matière, très « médiatique », donne lieu à de fréquents commentaires de presse, qui, sans parler de l’aspect pénal, dénoncent des « comportements déviants » de mineurs, ou à l’inverse, s’indignent de la « bataille juridique » dont ils sont l’objet entre parents. Les lacunes ou faiblesses de l’autorité parentale paraissent traduire une crise de la société. . Le vocabulaire, comme nous le verrons, n’est pas neutre. Le terme « autorité », qui après celui de « puissance », a été maintenu dans certaines codifications (France, Belgique) cède peu à peu du terrain devant celui du « soin parental » (droit germanique) et surtout celui, anglais, de « responsabilité parentale » passé, dans les Conventions internationales (ainsi celle de La Haye du 19 octobre 1996 et dans le Règlement européen, dit de « Bruxelles », 2 bis du 27 novembre 2003). 2 . Article IV de la « Déclaration des devoirs » de 1795 : « nul n’est bon citoyen s’il n’est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux ». 1 13 Si ces règles retiennent à ce point l’attention, c’est que, derrière leur énoncé technique, c’est la structure même de la famille qui est en cause. La très longue stabilité des textes jusqu’au milieu du XXe Siècle était liée à la force sociale, morale et religieuse de l’infrastructure. La « référence type » longtemps incontestée était celle du mineur, issu biologiquement d’un couple marié, élevé selon un mode hiérarchisé et inégalitaire, au profit d’un homme marié. Comme l’a montré un sociologue comme Monsieur Marcelli, les rapports se manifestaient « du haut vers le bas », fondés sur la continuité nécessaire dans les « chaînes des générations » et la primauté d’une autorité structurée pour le développement de l’enfant, destinée à contenir ses velléités d’opposition 3 . Tout au plus, ces principes étaient tempérés, notamment en cas de divorce, et pour les enfants naturels « marginaux du mariage » par le rôle reconnu à la mère selon la formule anglo-américaine de « l’âge tendre », version occidentale de la « hadana » ou « soins nourriciers » islamiques. Le contentieux judiciaire ne jouait qu’un faible rôle, dans une matière relevant de la « sphère privée », déléguée par la société à la famille. 2. La détérioration et le désir de rénovation des règles sur les rapports entre générations résulte d’abord de certains constats : la dégradation du cadre familial classique : diminution du nombre des mariages, accroissement parallèle du taux des divorces et de la fréquence de la reconstitution des couples, les fameuses « familles recomposées ». Le nombre des naissances, hors mariage, a pris, depuis une trentaine d’années, une ampleur inégalée. Les signaux sont, à cet égard « au rouge », et nous y reviendrons plus en détail, dans l’introduction historique. L’enfant ne peut pas, dans un trop nombre de cas, prétendre à une continuité de la formation parentale. Ceux qui sont appelés à l’élever ne seront plus nécessairement ses auteurs biologiques, avec le développement des procédés d’insémination artificielle, la dissociation entre filiation biologique et génétique et le rôle de la « filiation affective » qu’est l’adoption. Cette situation appelle des justifications sociologiques nouvelles : la « symbolique » de la fonction parentale n’est plus liée à une transmission chromosomique du haut vers le bas, mais à une « capacité qualitative » à exercer la fonction. Elle doit être mise au service de valeurs qui proviennent de l’enfant lui-même considéré comme un « sujet de droit ». « Le bon parent » est celui qui permettra à l’enfant de développer ses . Dans un ouvrage, au titre apparemment provocateur : « L’enfant, chef de la famille, l’autorité de l’infantile », (Paris, 2003) à propos de l’usage des procédés autoritaires de l’éducation paternelle (préconisés par les Jésuites), l’auteur parle « d’orbilianisme », du nom du Prêteur romain Orbilius, (p. 22) adepte de l’usage du fouet. 3 14 facultés comme « acteur et sujet de sa vie ». C’est l’appel à la « bientraitance » et à la notion de « parentalité » apparue dans les années soixante du XXe Siècle : c’est-à -dire une aptitude individuelle et indifférenciée, dont les liens avec la filiation ne sont plus évidents 4 . Comme l’a écrit Monsieur Marcelli, la parentalité est « le petit soldat du combat politique engagé par l’égalisation et la symétrisation, complète et rigoureuse des individus dans le groupe familial » 5 . 3. Cette vision de la fonction parentale est considérablement renforcée par l’emprise croissante des sources internationales : celle de la jurisprudence de la Cour européenne forgée à partir de la Convention de 1950 et de la Convention internationale des droits de l’enfant de 1990. Alors que jusqu’à une époque récente, seule pouvait peser l’interprétation donnée au « respect de la vie familiale » de l’article 8 de la C.E.D.H., la Cour de Cassation, par plusieurs arrêts de 2005, a vu dans la Convention internationale de New York une source de droit pouvant prévaloir sur un texte interne contraire 6 . Or, l’idée originaire, déjà dans l’esprit de la Déclaration antérieure des droits de l’enfant de novembre 1959 aux Nations Unies est que l’enfant « en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle » a, avant, comme après la naissance, « besoin de protection et de soins spéciaux ». Ces besoins engendrent une série de droits subjectifs en sa faveur (liberté de pensée de conscience, de religion, comme d’expression). Ils se présentent donc comme préexistants à tout exercice du rôle parental 7 . Celui-ci devra se borner à « guider l’enfant » d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités (art. 14 2e). On est par là assez loin du schéma classique de « l’infans » dépourvu de par sa naissance de toute capacité propre, le rôle de ses auteurs et représentants étant de favoriser progressivement son développement intellectuel et moral, de répondre à ses besoins jusqu’à en faire un être autonome à sa majorité 8 . On comprend l’idéal qui a animé la Convention . Cf. D. Marcelli, cit. p. 114 – F. de Singly, « Qu’est-ce qu’un bon parent ? », in « L’autorité parentale en question » sous la direction de Fr. Dekeuwer et Chr. Choain, Lille, 2003 (Presses Septentrion), p. 13 – voir encore H. Fulchiron, « du couple homosexuel à la famille mono sexuée », D. 2006 – 876. 5 . D. Marcelli, cit. p. 136. 6 . Cf. P. Courbe, « L’application directe de la convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant », D. 2006 – 1487. 7 . D. Gutmann, « Les droits de l’homme sont-ils l’avenir du droit ? » in Mélanges François Terré, « L’avenir du droit », p. 329. 8 . Madame Laroche-Gisserot, in « Les droits de l’enfant » (Connaissance du droit – Dalloz, 2e édit., 2003) a remarqué à ce sujet, que pas plus La Convention internationale 4 15 des Nations Unies en 1990. Face à une condition souvent effroyable d’abandon ou délaissement d’enfants dans ce qu’il est convenu d’appeler « le monde en voie de développement », l’Assemblée Générale a voulu rappeler qu’il est le porteur, au moins potentiel, de certaines valeurs ou libertés. De ce point de vue, un auteur, comme Madame Brunetti-Pons a eu tort de stigmatiser le « marketing politique » et la « logique de revendication qu’on essaie péniblement de camoufler derrière l’expression à la mode, droits de l’enfant » 9 . Mais, poussée à l’extrême, cette vision gomme singulièrement la notion de minorité. Elle complique l’existence d’une autorité parentale vécue comme une relation « triangulaire » entre les auteurs et l’enfant. Elle s’inscrit surtout à faux contre les droits positifs qui n’entendent pas laisser aux parents ou responsables de l’enfant le rôle de simples « spectateurs » que leur concède la Convention. 4. Si les Etats qui ont ratifié la Convention de 1990 l’incorporent dans leur droit positif ou reconnaissent la suprématie hiérarchique de la norme internationale, il y a une contradiction entre droits des enfants et des parents qui pèse beaucoup plus lourd sur le plan mondial que la « chasse » entreprise par la jurisprudence de la Cour européenne aux dispositions des droits nationaux contraires à son esprit. Pour nombre de codifications modernes, le dilemme paraît se résoudre par l’idée que les auteurs ou responsables des mineurs n’exercent pas en droit subjectif propre, mais une fonction subordonnée au « bien » ou à l’intérêt de l’enfant : c’est la définition même donnée par la version actuelle du Code Civil dans l’article 371 1e « ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ». Certains droits étrangers vont plus loin en parlant de « l’intérêt supérieur de l’enfant », comme le B.G.B. allemand qui en fait le critère décisif dans le contentieux judiciaire (§ 1697 a – Wohl am besten) ou le Code Civil belge à propos de l’adoption d’un mineur (art. 344-1 « dans son intérêt supérieur et dans le respect des droits fondamentaux qui lui sont reconnus en droit international »). L’expression réapparaît en matière internationale dans un texte comme le Règlement européen du 27 novembre 2003 dit « Bruxelles 2 bis » à propos du refus de reconnaissance des décisions en matière d’autorité parentale (art. 23 a parlant d’une « reconnaissance manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat requis eu égard aux intérêts supérieurs de l’enfant »). Elle se retrouve dans une que le droit français en général ne contiennent de texte sur la gradation de la capacité à la différence du droit romain, p. 4. 9 . C. Brunetti-Pons, « Réflexions autour de l’évolution du droit de la famille », « Droit de la famille », 2003 (5), p. 10, n° 4. 16
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